zwei texte

Paul Middelbeck (Ausländerreferent im nieders. Ministerium des Innern): 
Neuregelungen im Aufenthaltsgesetz über die Aufenthaltsgewährung aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen, über die Aussetzung von Abschiebungen und über die Härtefallklausel

Referat im Rahmen der 
Hohenheimer Tage zum Ausländerrecht 2003 
Nach dem Zuwanderungsgesetz = vor dem Zuwanderungsgesetz!?

Akademie der Diözese Rottenburg-Stuttgart 
Tagungszentrum Hohenheim 
31.1. – 2.2.2003

A. Aufenthaltserlaubnis aus völkerrechtlichen, humanitären oder persönlichen Gründen
Die Aufenthaltsgewährung aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen soll - in teilweiser Anlehnung an die §§ 30 bis 35 AuslG - in den §§ 22 bis 26 AufenthG neu strukturiert und geregelt werden.

Die Aufenthaltsbefugnis und die Duldung sollen entfallen. An die Stelle der Aufenthaltsbefugnis soll die Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen treten. Statt der Duldung soll in allen Fällen, in denen eine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und kein Aufenthaltstitel erteilt wird, eine Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung ausgestellt werden. 

Das Gesetz über Maßnahmen für im Rahmen humanitärer Hilfsaktionen aufgenommene Flüchtlinge (Kontingentflüchtlingsgesetz) soll aufgehoben werden, da für dieses Gesetz in seiner ursprünglich konzipierten Form kein Anwendungsbedarf mehr gesehen wird.

Zu einzelnen Neuregelungen:

§ 25 Abs. 1 und 2 AufenthG

Durch die Regelungen in § 25 Abs. 1 und 2 AufenthG sollen die bisher in den §§ 68 und 70 AsylVfG unterschiedlich geregelten Rechtsfolgen nach Zuerkennung der Asylberechtigung nach Art. 16 a Abs. 1 GG und Feststellung des Status nach der Genfer Flüchtlingskonvention angeglichen werden. Künftig soll in beiden Fällen zunächst eine auf drei Jahre befristete Aufenthaltserlaubnis erteilt werden.

Das Abschiebungsverbot in § 60 Abs. 1 AufenthG soll das bisherige Abschiebungsverbot nach § 51 Abs. 1 AuslG um die Fälle geschlechtsspezifischer und nichtstaatlicher Verfolgung erweitern. Die Ausschlussregelung in § 60 Abs. 8 AufenthG entspricht § 51 Abs. 3 AuslG.

Mit der Regelung des § 25 Abs. 2 AufenthG erhalten die Flüchtlinge nach der Genfer Flüchtlingskonvention erstmals nicht lediglich Abschiebungsschutz hinsichtlich des Verfolgerstaates, sondern ein echtes Aufenthaltsrecht in Deutschland ebenso wie Asylberechtigte nach Art. 16 a Abs. 1 GG. Die Aufenthaltsrechte unterscheiden sich künftig nicht mehr. Die Aufenthaltszeit des vorangegangenen Asylverfahrens wird in beiden Fällen gem. § 55 Abs 3 AsylVfG als rechtmäßiger Aufenthalt angesehen. Es wird ein Rechtsanspruch auf Familiennachzug nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 und § 32 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG festgelegt, der allerdings bei Sozialhilfebezug eingeschränkt ist. Ebenso ist ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis in § 26 Abs. 3 AufenthG normiert. Ehepartner und minderjährige Kinder erhalten Familienabschiebungsschutz nach § 26 Abs. 4 AsylVfG und genießen einen besonderen Ausweisungsschutz nach § 56 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG. 

Die Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 und 2 AufenthG sollte grundsätzlich mit einer Geltungsdauer von drei Jahren erteilt werden. Im Anschluss daran ist eine Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 3 AufenthG zu erteilen, wenn das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) aufgrund der nach § 73 Abs. 2 a AsylVfG obligatorischen Überprüfung mitgeteilt hat, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf oder eine Rücknahme der Anerkennungsentscheidung nicht vorliegen.

Erfolgt die Rücknahme oder der Widerruf der Anerkennung, darf die Aufenthaltserlaubnis nicht verlängert werden. Da ein eingelegter Rechtsbehelf in diesen Fällen aufschiebende Wirkung entfaltet (§ 75 AsylVfG), ist die Abschiebung für die Dauer des Rechtsbehelfsverfahrens auszusetzen und eine Bescheinigung nach § 60 Abs. 11 AufenthG zu erteilen. 

§ 25 Abs. 3 AufenthG

Nach § 25 Abs. 3 AufenthG soll eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn Abschiebungshindernisse nach § 60 Abs. 2-7 AufenthG vorliegen. Diese entsprechen den Abschiebungshindernissen nach § 53 Abs. 1 bis 4 und 6 AuslG, wobei § 60 Abs. 7 AufenthG - anders als § 53 Abs. 6 AuslG - als "Soll" - statt als "Kann" - Vorschrift ausgestaltet ist.

Über das Vorliegen eines zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 AufenthG darf die Ausländerbehörde gem. § 72 Abs. 2 AufenthG nur nach vorheriger Beteiligung des BAMF entscheiden. Allerdings ist im Falle der Geltendmachung dieses Abschiebungsverbots zunächst zu prüfen, ob von einem asylerheblichen Vorbringen auszugehen ist, das nach § 13 AsylVfG als Asylantrag zu werten ist. An die im Rahmen eines Asylverfahrens vom BAMF getroffenen Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 -7 ist die Ausländerbehörde ebenso wie bislang in den Fällen des § 53 AuslG gem. § 42 Satz 1 AsylVfG gebunden. 

Die gesetzliche Neuregelung nimmt die bisher in einigen Ländern durch Erlasse getroffenen Regelungen auf, wonach in diesen Fällen grundsätzlich Aufenthaltbefugnisse zu erteilen sind.

§ 25 Abs. 4 Satz 1 AufenthG

§ 25 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ermöglicht erstmals die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für einen vorübergehenden Aufenthalt an Ausländer, die sich nicht rechtmäßig in Deutschland aufhalten. Die Regelung gilt auch für vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer. Bislang konnte in diesen Fällen lediglich eine Duldung nach § 55 Abs. 3 AuslG und auch nur dann erteilt werden, wenn noch nicht rechtskräftig über die Zulässigkeit der Abschiebung entschieden worden war.

Damit kann aus vielen Anlässen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für einen vorübergehenden Aufenthalt - sei es aus Anlass einer Krankheit oder Schwangerschaft, zum Zwecke des Abschlusses eines Schuljahres, einer Berufsausbildung, der Entscheidung über eine Petition oder einen Antrag nach § 25 Abs. 5 AufenthG - in Betracht kommen. Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis in diesen Fällen hätte zur Folge, dass die erlassene Abschiebungsandrohung gegenstandslos wird und aus ihr nicht mehr vollstreckt werden kann. Zur Durchsetzung einer nach Ablauf der Aufenthaltserlaubnis wieder eintretenden Ausreisepflicht müsste erneut eine Ausreiseaufforderung mit Abschiebungsandrohung erlassen werden, gegen die wiederum gerichtlicher Rechtsschutz in Anspruch genommen werden könnte. Deshalb werden die Ausländerbehörden von der Möglichkeit der kurzzeitigen Aufenthaltserlaubnis wohl nur sehr restriktiv Gebrauch machen.

Ausgeschlossen ist die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis in den Fällen des § 10 Abs. 3 Abs. Satz 2 AufenthG, also wenn der Asylantrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde. Eine Aufenthaltserlaubnis darf auch nach § 11 Abs. 1 AufenthG auch nach vorangegangener Ausweisung oder Abschiebung nicht erteilt werden. Weiterhin ausgeschlossen ist die Aufenthaltserlaubnis in den Fällen des § 25 Abs. 6 Satz 2 AufenthG, also bei selbst zu vertretenden Ausreisehindernissen und bei Täuschung über die Identität oder Staatsangehörigkeit. 

Vor Erteilung einer kurzzeitigen Aufenthaltserlaubnis müsste zur Überzeugung der Ausländerbehörde auch nachgewiesen oder glaubhaft gemacht werden, dass der Ausländer nach Ablauf der Aufenthaltserlaubnis für den vorübergehenden Aufenthalt freiwillig ausreisen wird. Diese Voraussetzung kann dann nicht erfüllt sein, wenn im Rahmen eines Petitionsverfahrens oder eines Antrages nach § 25 Abs. 5 AufenthG ein dauerhafter Aufenthalt im Bundesgebiet erreicht werden soll oder wenn bereits zuvor einmal eine Zusage, freiwillig auszureisen, nicht eingehalten wurde.

§ 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG

§ 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG entspricht im Wesentlichen der bisherigen Regelung des § 30 Abs. 2 AuslG. Der Anwendungsbereich wird jedoch auf die Fälle erweitert, in denen zuvor eine Aufenthaltserlaubnis nach Satz 1 der Vorschrift für einen vorübergehenden Aufenthalt erteilt worden ist, was nach den Regelungen des AuslG bisher für vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer nicht möglich war.

Zur Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffs "außergewöhnliche Härte" können die AuslG-VwV (Nrn. 30.2.5.1 bis 30.2.5.3) herangezogen werden.

§ 25 Abs. 6 AufenthG

Nach § 25 Abs. 5 AufenthG soll die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für einen nicht nur vorübergehenden Aufenthalt an vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer ermöglicht werden. Die Vorschrift entspricht inhaltlich den Regelungen in § 30 Abs. 3 und 4 AuslG mit dem Unterschied, dass eine unanfechtbare Ausreisepflicht nicht mehr vorausgesetzt wird. Die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht reicht aus. 

Deutlicher als in § 30 Abs. 4 AuslG wird im Gesetzestext klargestellt, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ausscheidet, wenn zwar keine Abschiebung, wohl aber eine freiwillige Ausreise möglich ist. Ob davon ausgegangen werden kann, dass eine freiwillige Ausreise auch immer dann nicht möglich ist, wenn ihr die selben rechtlichen oder humanitären Gründe entgegenstehen, die bereits zur Aussetzung der Abschiebung geführt haben, ist sehr fraglich. Andernfalls wäre allerdings der Anwendungsbereich sehr eingeschränkt. Hat der Betroffene die Möglichkeit, das Ausreisehindernis zu beseitigen, ist die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 6 Satz 2 ausgeschlossen. Abweichungen von den Versagungsgründen der §§ 10 Abs. 3 - nach offensichtlich unbegründet abgelehntem Asylantrag - und des § 11 Abs. 1 - nach Ausweisung oder Abschiebung - sowie Abweichungen von der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 4 AufenthG sind ebenfalls nicht möglich. 

Im Übrigen kommt die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 6 AuslG unter Berücksichtigung der Regelung in § 60 Abs. 11 Satz 1 AuslG nur dann in Betracht, wenn die Ausreise voraussichtlich für einen Zeitraum von länger als 6 Monaten unmöglich sein dürfte. 

§ 26 AufenthG

Nach § 26 Abs. 2 AufenthG ist die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach den § 22 bis 25 zwingend ausgeschlossen, wenn das Ausreisehindernis oder die sonstigen einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehenden Gründe entfallen sind. Die bisher im Ermessenswege mögliche Verlängerung des Aufenthaltsrechts ist damit nicht mehr möglich. 

§ 26 Abs. 4 AufenthG regelt die Möglichkeiten der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach siebenjährigem Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 22 bis 25, wobei die Aufenthaltszeit eines der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens anzurechnen ist. Ergänzend sieht § 102 Abs. 2 AufenthG vor, dass auch die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung angerechnet wird.

Die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis an Ausländer, die als Asylberechtigte oder Konventionsflüchtlinge anerkannt sind, ist bereits nach dreijährigem Besitz einer Aufenthaltserlaubnis möglich, wenn das BAMF mitgeteilt hat, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf oder eine Rücknahme nicht vorliegen (§ 26 Abs. 3 AufenthG).

B. Aussetzung der Abschiebung nach § 60 Abs. 11 Satz 2 AufenthG
Durch das AufenthG wird die Duldung in der bisherigen Form abgeschafft. Nach der Begründung des Gesetzes soll damit die bislang verbreitete Praxis aufgehoben werden, wonach die Duldung nicht nur als Instrument der Verwaltungsvollstreckung, sondern zunehmend mehr als "zweitklassiger Aufenthaltstitel" eingesetzt wurde. Die mit der Duldung eigentlich erfasste Aussetzung der Abschiebung soll auf diese Weise wieder auf ihren eigentlichen Rechtscharakter einer Verwaltungsvollstreckungsmaßnahme zurückgeführt werden. Die Änderung erlaube eine bessere aufenthaltsrechtliche Differenzierung zwischen schutzbedürftigen Personen und denjenigen, die ihrer Ausreisepflicht rechtsmissbräuchlich nicht nachkämen. 

Folgerichtig stellt § 60 Abs. 11 AufenthG klar, dass die Abschiebung nur auszusetzen ist, solange sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und dem Ausländer kein Aufenthaltstitel nach § 25 AufenthG erteilt wird. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu wörtlich: "Hiermit wird deutlich gemacht, dass die Durchsetzung der Ausreisepflicht nicht im Ermessen der zuständigen Behörde steht, sondern nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ausgesetzt wird."

Eine Bescheinigung nach § 60 Abs. 11 AufenthG kann daher nur vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländern ausgestellt werden, deren Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und die die Ausreisehindernisse - einschl. der nicht wahrgenommenen Möglichkeit der freiwilligen Ausreise - selbst zu vertreten haben. Weiterhin erhält eine Bescheinigung, wer die Ausreisehindernisse zwar nicht zu vertreten hat, aber aufgrund gesetzlicher Erteilungsverbote keine Aufenthaltserlaubnis erhalten kann oder auch wer aufgrund einer Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde keine Aufenthaltserlaubnis erhalten hat.

Nicht möglich ist dagegen die Erteilung einer Bescheinigung nach § 60 Abs. 11 AufenthG an den Personenkreis, der bislang gem. § 55 Abs. 3 AuslG geduldet werden konnte. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass diese Personen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 bis 6 AufenthG erhalten. Das dürfte jedoch keineswegs der Fall sein. 

Wenn in diesen Fällen weder die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis noch einer Bescheinigung nach § 60 Abs. 11 AufenthG möglich ist, stellt sich die Frage, wie Ausländer, deren Abschiebung aus derartigen Anlässen vorübergehend ausgesetzt wird, diese Tatsache künftig nachweisen können. Dies muss vom BMI dringend geklärt werden; wenn nicht im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens dann spätestens bei der Erstellung der beabsichtigten Anwendungshinweise.

Weitere Probleme ergeben sich aus der Tatsache, dass das Aufenthaltsgesetz für die Bescheinigung keine der bislang in § 56 AuslG enthaltenen Regelungen enthält. Bisher regelte § 56, dass die Ausreisepflicht unberührt blieb, dass die Duldung zu befristen war, dass Erlöschen der Duldung mit der Ausreise, das Widerrufsverfahren und die Ankündigungsfrist für die Abschiebung nach mehr als einjähriger Duldung. 

Da eine Besserstellung der Inhaber von Bescheinigungen nach § 60 Abs. 11 gegenüber den bisherigen Duldungsinhabern zweifelsfrei im AufenthG nicht beabsichtigt ist, könnte das Fehlen jeglicher Regelungen über die Befristung und die Möglichkeit des Widerrufs nahe legen, dass eine Abschiebung auch während der Geltungsdauer der Bescheinigung jederzeit möglich sein soll. Damit wären die Inhaber der Bescheinigung jedoch völlig rechtlos, obwohl es sich bei der Bescheinigung doch wohl ebenso wie bei der Duldung ohne Zweifel um einen Verwaltungsakt handelt. Allerdings fehlt für die Bescheinigung der in § 71 Abs. 3 AuslG gegen die Versagung einer Duldung enthaltene Ausschluss des Widerspruch. Auch hier besteht dringender Klärungsbedarf. 

Inhaber von Bescheinigungen nach § 60 Abs. 11 AufenthG dürfen gem. § 4 Abs. 3 AufenthG keine Beschäftigung ausüben, da die Bescheinigung keinen Aufenthaltstitel darstellt. Ausnahmen werden nach § 4 Abs. 3 AufenthG zwar zugelassen, für eine Regelung durch Verordnung fehlt allerdings eine entsprechende Bestimmung in der Ermächtigungsgrundlage. Dies hätte Folgen sowohl für die ausreisepflichtigen Ausländer, weil sie nicht mehr arbeiten dürften und für Länder bzw. Kommunen, weil dann für den Lebensunterhalt öffentliche Leistungen gewährt werden müssten.

Nach der Gesetzesbegründung steht in den Fällen einer nach § 105 AufenthG fortgeltenden Arbeitsgenehmigung allerdings für die bisherigen Duldungsinhaber § 4 Abs. 3 AufenthG der Beschäftigung während der Geltungsdauer der Arbeitsgenehmigung nicht entgegen. In diesen Fällen wäre in der Bescheinigung der bereits vorgedruckte Vermerk "Erwerbstätigkeit nicht gestattet" zu streichen bzw. entsprechend den Maßgaben der Arbeitsgenehmigung abzuändern. 

Der Aufenthalt der Inhaber von Bescheinigungen nach § 60 Abs. 11 ist nach § 61 Abs. 1 AufenthG räumlich auf das Gebiet des Landes beschränkt; weitere Bedingungen und Auflagen sind möglich. Diese Regelungen entsprechen § 56 Abs. 3 Satz 1 bis 2 AuslG. Ergänzend hierzu findet sich in § 46 AufenthG - unter der Überschrift "Ordnungsverfügungen" - eine Ermächtigungsgrundlage für die Ausländerbehörde, gegenüber vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländern Maßnahmen zu treffen, welche die Bereitschaft zur Ausreise fördern sollen. Als solche Maßnahmen werden etwa die Auferlegung bestimmter Handlungspflichten angesehen, z.B. regelmäßige Vorsprachen oder das Gebot, finanzielle Mittel für die Heimreise anzusparen.

Durch Wohnsitzauflagen in Verbindung mit der Möglichkeit der Länder, Ausreiseeinrichtungen einzurichten, sollen die jederzeitige Erreichbarkeit der Ausreisepflichtigen sichergestellt und die Einwirkungsmöglichkeiten der Ausländerbehörde verbessert werden.

C. Inhalt und Anwendung der Härtefallklausel 
§ 25 Abs. 5 AufenthG

In der Diskussion über das geltende Ausländerrecht ist insbes. von Flüchtlingsorganisationen seit Jahren die Einführung einer allgemeinen Härtefallklausel gefordert worden. Damit solle die Möglichkeit geschaffen werden, Ausländern, die nach den Regeln des Ausländergesetzes bzw. Asylrechts keine Aufenthaltsgenehmigung erhalten können, in "Härtefällen" doch noch zu einem legalen Aufenthalt zu verhelfen. 

Die Härtefallklausel (§ 25 Abs. 5) AufenthG hat folgenden Wortlaut:

"Abweichend von den in diesem Gesetz festgelegten Erteilungs- und Verlängerungsvoraussetzungen für einen Aufenthaltstitel kann einem Ausländer auf Ersuchen einer von der Landesregierung durch Rechtsverordnung bestimmten Stelle eine Aufenthaltserlaubnis erteilt oder verlängert werden, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe die weitere Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet rechtfertigen."

Diese Vorschrift ist schon im letzten Jahr aufgrund eines Änderungsantrages der Fraktionen der SPD und von Bündnis 90/Die Grünen in das Zuwanderungsgesetz aufgenommen worden. Nach der Begründung des Änderungsantrages soll sie "für die Berücksichtigung dringender humanitärer oder persönlicher Gründe, die allein als Grundlage für einen Rechtsanspruch auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht ausreichen, eine Basis für eine Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in besonders gelagerten Härtefällen schaffen".

Wenn schon diese Begründung sehr knapp und damit wenig hilfreich war, weil sie den Gesetzestext nur wiederholte und das auch nur zum Teil, so ist die Begründung des neuen Gesetzentwurfs geradezu enttäuschend.

Sie lautet: "Abs. 5 schafft eine Basis für eine Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in Härtefällen." 

Immerhin wird deutlich, dass es um eine Härtefallregelung geht, was der Gesetzestext ja noch verschweigt. Es bleiben damit viele Fragen offen, die wohl schwerlich in Verwaltungsvorschriften oder Anwendungshinweisen zufriedenstellend beantwortet werden können. So wäre dringend neben dem Entscheidungsspielraum der Länder das Verhältnis der Härtefallklausel zu anderen Härteregelungen im neuen Aufenthaltsgesetz und zur Bedeutung besonderer Versagungsgründe zu klären.

Nach § 25 Abs. 4 kann die Ausländerbehörde einem Ausländer für einen vorübergehenden Aufenthalt eine Aufenthaltserlaubnis erteilen, solange dringende humanitäre oder persönliche Gründe seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern. Diese Aufenthaltserlaubnis kann auch verlängert werden, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles das Verlassen des Bundesgebietes für den Ausländer eine außergewöhnliche Härte bedeuten würde. Da es sich bei der Härtefallklausel um einen Auffangtatbestand handelt, wäre vor Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach der Härtefallklausel zunächst zu prüfen, ob eine Aufenthaltsgenehmigung bereits wegen einer außergewöhnlichen Härte nach § 25 Abs. 4 erteilt werden könnte. 

Außerdem muss geklärt werden, ob die Ausschlussgründe des § 25 Abs. 6 auch für den Fall der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Härtefallklausel Anwendung finden. Nach Abs. 6 ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nämlich dann ausgeschlossen, wenn die Ausreise des Ausländers zwar aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist, der Ausländer die Ausreisehindernisse aber selbst zu vertreten hat, insbesondere, wenn er falsche Angaben gemacht oder über seine Identität oder Staatsangehörigkeit getäuscht oder zumutbare Anforderungen zur Beseitigung der Ausreisehindernisse nicht erfüllt hat.

Zu klären ist auch, ob bei Anwendung der Härtefallklausel nur von den im Zuwanderungsgesetz festgelegten "Erteilungs- und Verlängerungsvoraussetzungen" abgewichen, also eine Aufenthaltserlaubnis nach der Härtefallklausel auch erteilt werden darf, wenn der Ausschlussgrund des § 10 Abs. 3 Satz 2 erfüllt wäre, weil der Asylantrag des Ausländers nach § 30 Abs. 3 AsylVfG als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde. Auch ist fraglich, ob es bei dem Versagungsgrund des § 11 bleibt, nach dem ausgewiesenen, zurückgeschobenen oder abgeschobenen Ausländern auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs kein Aufenthaltstitel erteilt werden darf.

Weiter wäre zu klären, ob die Härtefallklausel auch Anwendung finden kann, wenn ein Aufenthaltszweck angestrebt wird, für den nach dem Zuwanderungsgesetz zwar grundsätzlich eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann, die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift aber nicht erfüllt sind, weil eine außergewöhnliche Härte nicht vorliegt. Die gilt für den Kindernachzug nach § 32 Abs. 4, den Nachzug sonstiger Familienangehöriger nach § 36 und für das Recht auf Wiederkehr nach § 37 Abs. 2).

Eine positive Härtefallentscheidung und damit ein Absehen von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen wird künftig somit grundsätzlich möglich sein, wenn 

- die Passpflicht nicht erfüllt wurde,

- der Lebensunterhalt nicht gesichert wäre und

- die Visumpflicht nicht erfüllt wurde und die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar wäre.

Es dürfte aber keine positive Entscheidung nach der Härtefallklausel in Betracht kommen, 

- wenn der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ein gesetzlich festgelegter Ausschluss- oder Versagungsgrund entgegensteht oder

- wenn die für den vorgesehenen Aufenthaltszweck maßgebliche Regelung des Aufenthaltsgesetzes eine positive Entscheidung in Ausnahme- oder Härtefällen selbst vorsieht, die Voraussetzungen im Einzelfall jedoch nicht erfüllt werden. 

Zur Erläuterung der Begriffe "humanitäre und persönliche Gründe" kann zunächst auf die geltenden Verwaltungsvorschriften zum Ausländergesetz verwiesen werden. Danach muss sich der Ausländer zur Anerkennung dringender humanitärer Gründe aufgrund besonderer Umstände in einer auf seine Person bezogenen Sondersituation befinden, die sich deutlich von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet. Die allgemeinen Verhältnisse im Herkunftsland stellen keine dringenden humanitären Gründe dar.

Der Begriff der dringenden persönlichen Gründe ist bisher nicht definiert, sondern lediglich anhand einiger Beispiele erläutert worden, bei denen es ausschließlich nur um einen vorübergehenden Aufenthalt ging, z.B. Durchführung einer Operation, Eheschließung oder Abschluss eines Schuljahres. Angesichts des weiten Interpretationsspielraums, den die vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe bieten, wird es nicht möglich sein, positiv die Lebenssituationen zu beschreiben, die zur Anerkennung eines Härtefalls führen. Allenfalls könnte durch Verwaltungsvorschrift festgelegt werden, welche persönlichen Gründe nicht als "dringend" im Sinne der Regelung einzustufen sind. Hierzu würden wohl alle vorgetragenen Abschiebungshindernisse (§§ 51 und 53 AuslG) gehören, die in den bisherigen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren bereits inhaltlich mit negativem Ergebnis geprüft worden sind. 

Die Möglichkeit, einem Ausländer nach der Härtefallklausel eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, ist an die formale Voraussetzung geknüpft, dass ein entsprechendes "Ersuchen einer von der Landesregierung durch Rechtsverordnung bestimmten Stelle" vorliegen muss. Nach dem Wortlaut der Vorschrift sind an ein derartiges Ersuchen durch eine Härtefallkommission keine weiteren Voraussetzungen geknüpft. Die Ausländerbehörde darf allerdings nur bei Vorliegen dringender humanitärer oder persönlicher Gründe, die die Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet rechtfertigen, eine Aufenthaltserlaubnis erteilen. In der praktischen Umsetzung wird gleichwohl auch die Härtefallkommission prüfen, ob dringende humanitäre oder persönliche Gründe vorliegen, bevor ein Ersuchen an die Ausländerbehörde gerichtet wird.

Die gesetzliche Formulierung der Härtefallklausel ist offensichtlich so gewählt worden, um die Entscheidungen der Härtefallkommission nicht justiziabel zu machen. Mit Widerspruch und Klage soll erst die Entscheidung der Ausländerbehörde angefochten werden können. Die Entscheidung der Härtefallkommission soll lediglich eine interne Mitwirkungshandlung sein, also keinen Verwaltungsakt darstellen. Ob es in der späteren Anwendung dabei bleibt oder zumindest in der Ablehnung eines Ersuchens der Härtefallkommission doch ein Verwaltungsakt gesehen wird, bleibt abzuwarten.

Die Einrichtung einer Härtefallkommission nach § 25 Abs. 5 ist ein Novum im Ausländerrecht. Zwar gibt es bereits jetzt Härtefallkommissionen, jedoch haben deren Wünsche oder Empfehlungen im Rahmen des Ausländerrechts keine rechtliche Bedeutung. Allenfalls können die Ausländerbehörden sich in Fällen, in denen ohnehin ein Ermessensspielraum besteht, der Auffassung der Härtefallkommission anschließen. Diese Einflussmöglichkeit besteht über das Weisungsrecht im Rahmen der Fachaufsicht aber ebenso in den Ländern, die eine Härtefallkommission bisher nicht eingerichtet haben.

Mit der Härtefallklausel wird jetzt erstmals eine eigene Rechtsgrundlage für eine Aufenthaltserlaubnis aufgrund des Ersuchens einer Härtefallkommission normiert. Die Entscheidung über ein Aufenthaltsrecht für Ausländer wird damit faktisch erstmals von einer Initiative einer Stelle außerhalb der Verwaltung abhängig gemacht. 

Die Härtefallklausel wird einen erheblichen Verwaltungsaufwand verursachen. Es muss damit gerechnet werden, dass die Härtefallkommissionen von allen ausreispflichtigen Personen angerufen werden, da verständlicherweise die ausreisepflichtigen Ausländer ganz überwiegend subjektiv der Auffassung sein werden, in ihrem Fall lägen dringende humanitäre oder persönliche Gründe vor, die ihren weiteren Verbleib in Deutschland rechtfertigen. Damit würde für alle nach langjährigen Verfahren ausreisepflichtigen Personen ein neuer Verwaltungs- und Gerichtszug eröffnet. Eine sachgerechte Entscheidung der Härtefallkommission erfordert eine entsprechende Vorbereitung durch eine "Geschäftsstelle". Im Wesentlichen wird es sich um dasselbe Verfahren handeln wie bei der Vorbereitung von Landtagseingaben. Die Feststellung der 100 absoluten Härtefälle pro Jahr, die Bundesinnenminister Schily nennt, würde somit einen ganz erhebliche Aufwand verursachen. 

Die Härtefallregelung enthält keine eigenständige Anspruchsgrundlage, wonach bei Anrufung der Härtefallkommission bis zur Entscheidung der Kommission aufenthaltsbeendende Maßnahmen ausgesetzt werden müssen. Allerdings wird eine Aussetzung von Abschiebungsmaßnahmen zumindest in den Fällen erfolgen müssen, die erfolgversprechend sind, wer und wie immer die Abgrenzung dann auch aussehen kann. 

Nach der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage sind die Zusammensetzung und das Verfahren der Härtefallkommission durch Rechtsverordnung der Landesregierung zu bestimmen. Da eine Festlegung des Personenkreises, dem Zugang zur Härtefallkommission gewährt werden soll, in der Ermächtigungsgrundlage nicht enthalten ist, ist auch der Ausschluss bestimmter Personen unzulässig, so dass auch insoweit die Zahl der Härtefallverfahren nicht begrenzbar ist.

Paul Middelbeck (Ausländerreferent im nieders. Ministerium des Innern): 
Übergangsregelungen des Aufenthaltsgesetzes sowie Regelungen zur Fortgeltung bisheriger Aufenthaltsrechte

Referat im Rahmen der 
Hohenheimer Tage zum Ausländerrecht 2003 
Nach dem Zuwanderungsgesetz = vor dem Zuwanderungsgesetz!?

Akademie der Diözese Rottenburg-Stuttgart 
Tagungszentrum Hohenheim 
31.1. – 2.2.20031. Fortgeltung bisheriger Aufenthaltsrechte 

1.1 Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 101 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) ist bei der Überleitung von Aufenthaltsgenehmigungen nach dem Ausländergesetz auf die nach dem AufenthG vorgesehenen Titel zweistufig zu verfahren. Zunächst muss der Aufenthaltstitel in einen der beiden Titel nach neuem Recht - Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis - übergeleitet werden. Zusätzlich muss der Aufenthaltstitel dem jeweiligen Aufenthaltszweck zugeordnet werden. Dabei hat sich die Ausländerbehörde an dem mit dem Aufenthalt verfolgten Zweck und am konkreten Lebenssachverhalt zu orientieren. 

1.2 Ausländer, die bislang eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung besaßen, erhalten nach neuem Recht stets eine Niederlassungserlaubnis. Asylberechtigten ist eine Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 3 AufenthG zu erteilen. Für Kontingentflüchtlinge und jüdische Emigranten wird die bisherige unbefristete Aufenthaltserlaubnis zu einer Niederlassungserlaubnis nach § 23 Abs. 2 AufenthG. Für die beiden letztgenannten Personengruppen finden die §§ 2a und 2b des mit Wirkung vom 01.01.2003 außer Kraft getretenen HumHAG weiterhin Anwendung. Die Niederlassungserlaubnis für diese Personen kann nur widerrufen werden, wenn die Rechtsstellung nach dem HumHAG erlischt (§ 103 i.V.m. § 52 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG).

1.3 Die übrigen Aufenthaltstitel
- Aufenthaltserlaubnis
- Aufenthaltsbewilligung
- Aufenthaltsbefugnis
werden in eine Aufenthaltserlaubnis nach dem AufenthG überführt, wobei die jeweilige neue Rechtsgrundlage anzugeben ist (z.B. für Ausländer, die bislang im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis nach § 70 AsylVfG waren: § 25 Abs. 2 AufenthG.)

1.4 Sonstige ausländerrechtliche Maßnahmen wie zeitliche und räumliche Beschränkungen, Bedingungen und Auflagen, Verbote und Beschränkungen der politischen Betätigung sowie Ausweisungen, Abschiebungsandrohungen, Aussetzungen der Abschiebung (Duldungen) und Abschiebungen einschließlich ihrer Rechtsfolgen bleiben wirksam. Das gilt auch für die Befristung der Wirkungen von Ausweisungen und Abschiebungen, die Anerkennung von Pässen und Passersatzpapieren und die Befreiung von der Passpflicht. Auch die Entscheidungen über Kosten und Gebühren bleiben ebenso wirksam, wie Maßnahmen und Vereinbarungen im Zusammenhang mit Sicherheitsleistungen (§ 102 Abs. 1 AufenthG).

Problematisch an dieser Regelung sind die Weitergeltung von Auflagen bei der Überleitung der bisherigen Aufenthaltsgenehmigung in eine Niederlassungserlaubnis und die Weitergeltung der bisherigen Duldung.

1.4.1 Die unbefristete Aufenthaltserlaubnis war bislang in der Regel mit der Auflage "selbständige oder vergleichbare unselbständige Erwerbstätigkeit nicht gestattet" versehen. Da nach § 12 Abs. 2 AufenthG aber nur das Visum und die Aufenthaltserlaubnis mit Auflagen verbunden werden können, müsste diese Auflage ungeachtet der gesetzlichen Regelung über ihre Weitergeltung bei der Überleitung in die Niederlassungserlaubnis entfallen.

1.4.2 Hinsichtlich der Duldung sieht die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 102 vor, dass für die Geltungsdauer der Duldung die Abschiebung ausgesetzt bleibt. Nach Ablauf der Duldung erteile die Ausländerbehörde eine befristete Aufenthaltserlaubnis, wenn der Ausländer das Ausreisehindernis nicht zu vertreten habe, andernfalls eine Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung.

Das wirft folgende Probleme auf:

Nach § 60 Abs. 11 AufenthG ist die Abschiebung außer in den Fällen eines Abschiebungsstopps nach § 60 Abs. 11 Satz 1 nur auszusetzen, solange sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und dem Ausländer kein Aufenthaltstitel erteilt wird. In diesen Fällen ist dem Ausländer hierüber eine Bescheinigung auszustellen.

Da das Gesetz eine Aussetzung der Abschiebung nur in den Fällen rechtlicher oder tatsächlicher Unmöglichkeit der Abschiebung erlaubt, folgt daraus, dass in allen anderen Fällen (im Wesentlichen sind dies die des bisherigen § 55 Abs. 3 AuslG) entweder eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 Satz 1 erteilt wird (was im Ermessen der Ausländerbehörde steht) oder aber nichts. Die Ausländerbehörden werden nur selten bereit sein, eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, da in diesem Falle eine bereits verfügte Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung gegenstandslos wird und nach zeitlichem Ablauf der erteilten Aufenthaltserlaubnis ein neuer Verfahrensweg eröffnet würde. 

Die in der Gesetzesbegründung angeregte Erteilung einer Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung in den Fällen, in denen das Abschiebungshindernis selbst zu vertreten ist und daher eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt werden kann, ist aber nur in den Fällen der rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit zulässig. Da dies nicht gewollt sein kann, wäre eine gesetzliche Verbesserung vonnöten, weil eine Klarstellung in Anwendungshinweisen nicht ausreichend sein dürfte.

2. Anrechnung von Aufenthaltszeiten
2.1 Nach § 102 Abs. 2 wird auf die Frist für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung angerechnet. Diese Regelung soll nach der Begründung des Gesetzentwurfs sicherstellen, dass Ausländer, die nach dem Ausländergesetz lediglich im Besitz einer Duldung waren, nicht benachteiligt werden.
Die Regelung führt im Zusammenhang mit § 26 Abs. 4 und § 104 Abs. 2 dazu, dass Personen, die im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis oder einer befristeten Aufenthaltserlaubnis sind und sich seit 7 Jahren mit Aufenthaltsgestattung oder Duldung in Deutschland aufhielten, unter Verzicht auf

- Dauer des rechtmäßigen Aufenthalts

- 60 Monate Pflichtbeiträge in der gesetzlichen Rentenversicherung

- Grundkenntnisse der Rechts- und Gesellschaftsordnung und

- ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache (nur einfache mündliche Verständigung erforderlich)

sofort eine Niederlassungserlaubnis erhalten können. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass Unterbrechungen des rechtmäßigen Aufenthalts (in diesem Falle wohl auch des geduldeten "Aufenthalts") bis zu einem Jahr nach § 85 AufenthG außer Betracht bleiben können.

2.2 Auf Kinder, die minderjährig eingereist sind, kann § 35 AufenthG bei der Erteilung der Niederlassungserlaubnis entsprechend angewandt werden. Fraglich ist, ob auch § 102 Abs. 2 in diesen Fällen Anwendung finden soll mit der Folge, dass bei Vollendung des 18. Lebensjahres einem Ausländer mit Aufenthaltsbefugnis sofort eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden kann, wenn er 

- sich seit 5 Jahren geduldet hier aufhält, 

- über ausreichende Deutschkenntnisse verfügt und

- sich in schulischer oder beruflicher Ausbildung befindet oder seinen Lebensunterhalt sichern kann.

3. Anwendung alten Rechts
3.1 Nach § 104 Abs. 1 AufenthG ist über bis zum In-Kraft-Treten des Gesetes gestellte Anträge auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis oder einer Aufenthaltsberechtigung nach derzeit geltendem Recht zu entscheiden. Ein Ausländer, der im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis ist und nach § 35 AuslG (noch) keine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erhalten kann, kann nach neuem Recht aber ggf. sofort eine Niederlassungserlaubnis erhalten. Deshalb sollten solche Anträge nicht noch nach altem Recht (negativ) beschieden werden.

3.2 Nach § 104 Abs. 3 AufenthG findet übergangsweise altes Recht beim Kindernachzug für bereits geborene Kinder weiterhin Anwendung. Altes Recht kann in diesen Fällen also noch für 16 Jahre - bei Kindernachzug zu Deutschen und Asylberechtigten sogar für 18 Jahre - Anwendung finden.

3.3 Aufgrund der Übergangsregelung des § 104 Abs. 4 AufenthG erhalten volljährige ledige Kinder eines Ausländers, bei dem die Voraussetzungen des § 51 Abs.1 AuslG (Konventionsflüchtlingen) unanfechtbar festgestellt wurden, eine Aufenthaltserlaubnis in entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 2 AufenthG, wenn sie zum Zeitpunkt der Asylantragstellung des Ausländers minderjährig waren, sich mindestens seit der Unanfechtbarkeit der Feststellung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG in Deutschland aufhalten und ihre Integration zu erwarten ist.

3.4 Gem. § 105 AufenthG gelten bereits erteilte Arbeitserlaubnisse bis zum Ablauf ihrer Geltungsdauer weiter. Wird dem Ausländer ein Aufenthaltstitel nach dem AufenthG erteilt, gilt die Arbeitserlaubnis als Zustimmung der Bundesanstalt für Arbeit zur Aufnahme einer Beschäftigung, wobei in der bisherigen Arbeitserlaubnis enthaltene Maßgaben in den Aufenthaltstitel zu übernehmen sind. Nach der Gesetzesbegründung gelten auch die bisherigen Duldungsinhabern erteilten Arbeitserlaubnisse weiter. Sie können allerdings nicht verlängert werden. 
Eine Arbeitsberechtigung gilt als uneingeschränkte Zustimmung der Bundesanstalt für Arbeit zur Aufnahme einer Beschäftigung.