Hubert Heinhold: 
Aufenthaltsrecht, Duldung, "Bescheinigung" und Härtefallregelung - weiter wie gehabt ?!

Referat im Rahmen der 
Hohenheimer Tage zum Ausländerrecht 2003 
Nach dem Zuwanderungsgesetz = vor dem Zuwanderungsgesetz!?

Akademie der Diözese Rottenburg-Stuttgart 
Tagungszentrum Hohenheim 
31.1. – 2.2.2003

Einleitung
§ 25 IV AufenthG ermöglicht es, einem Ausländer für einen vorübergehenden Aufenthalt eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Praktiker aus der Verwaltung sagen bereits jetzt, daß diese Vorschrift leerlaufen wird – mit anderen Worten: von ihnen nicht angewandt werden wird. Denn die Rechtsfolge der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist, daß eine vorher erlassene Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung gegenstandslos wird. Nach Ablauf der kurzfristigen Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 IV AufenthG müßte eine neue Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung erlassen werden, gegen die wiederum Rechtsmittel möglich seien. Nicht nur diese Bemerkung, sondern auch die bisherigen Erfahrungen werfen die Frage nach der künftigen Umsetzung des neuen Ausländerrechts auf. 

1.    Ganze Generationen von Juristen haben sich in vielen Beiträgen auf Akademien und in Fachzeitschriften einem Thema gewidmet, gleich ob Rechtsgrundlage das Ausländergesetz vom 28.04.65[1], das vom 09.07.90[2] oder das Aufenthaltsgesetz war. Unter den Stichworten Ketten- oder Dauer-Duldungen, de-facto-Flüchtlinge oder Flüchtlinge mit B-Status oder Härtefälle ging es um Menschen, denen die Abschiebung nach einem langfristig geduldeten Aufenthalt drohte, die jedoch nicht vollzogen wurde.[3] 
Heute betrifft diese Problematik Menschen, die in Deutschland Schutz suchten, denen aber dieser Schutz nicht durch eine Anerkennung als Asylberechtigte oder später die Zubilligung des Flüchtlingsstatus nach der GFK (§ 51 I AuslG, § 60 I AufenthG) zugebilligt wurde.[4] Für die übrigen de-facto-Flüchtlinge[5], hat sich die Rechtslage nicht grundlegend geändert. Gleichviel, ob völkerrechtliche (z. B. Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK), verfassungsrechtliche (z. B. Art. 1, Art. 2 I GG, Art. 6 GG) Schutzbestimmungen eingreifen, sog. 'faktische' Abschiebungshindernisse vorliegen oder "humanitäre Gründe" für einen weiteren Verbleib im Bundesgebiet sprechen: Meist werden solche Problemlagen durch die Erteilung von Duldungen geregelt. 
 
Das BVerwG hat diese Praxis, die von Anfang an nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprach[6], in einer Grundsatzentscheidung vom 16.10.90 kritisiert: 
 
"Mit der Duldung wird, wie sich aus § 17 Abs. 1 AuslG ergibt, die Abschiebung eines Ausländers zeitweise ausgesetzt. Das bedeutet, daß eine wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Nichterfüllung der Ausreisepflicht nach § 12 Abs. 1 AuslG erforderlich gewordene Zwangsmaßnahme zur Entfernung des Ausländers aus dem Bundesgebiet nach § 13 Abs. 1 AuslG vorerst unterbleibt. 
...
Der Aufenthalt eines Ausländers, dessen Anwesenheit im Bundesgebiet sich auf lange Sicht nicht verhindern läßt, bedarf einer angemessenen ausländerbehördlichen Regelung. Die auf eine zeitweise Aussetzung der Abschiebung zielende Duldung ist dafür nicht ohne weiteres das geeignete Mittel."[7] 
 
Schon vorher hatte das BVerwG Zweifel daran geäußert, ob die Duldung den Aufenthalt eines Ausländers im Wege einer "Dauerlösung" regeln könne und jedenfalls für den Einzelfall die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für sachgerecht gehalten[8]. Das AuslG 1990 führte dann den Aufenthaltstitel der Aufenthaltsbefugnis ein, mit der ausdrücklichen Intention, die bisherige Praxis zu ändern. In der Begründung zu § 30 III AuslG 1990 hieß es: 
 
“Absatz 3 betrifft die Fälle, in denen eine Aufenthaltsbeendigung aus rechtlichen oder tatsächlichen, von dem Ausländer nicht zu vertretenden Gründen unmöglich ist. Es ist weder sachgerecht noch entspricht es der gegenwärtigen Rechtspraxis, dem Personenkreis auf Dauer nur eine Duldung zu geben. Deshalb sieht die Bestimmung vor, daß der Aufenthalt legalisiert werden darf. Voraussetzung ist allerdings die fortbestehende Unmöglichkeit der Aufenthaltsbeendigung."[9]

Der Wille des Gesetzgebers des AuslG 1990, Ausländer, die sich aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen längerfristig im Bundesgebiet aufhalten dürfen, nicht dauerhaft auf den unsicheren Status der Duldung verweisen zu wollen, geht auch aus der Begründung zu § 55 AuslG 1990 hervor: 
 
"Abs. 3: Auch der derzeit geltende § 17 I Satz 1 AuslG 1965 erlaubt lediglich eine zeitweise Duldung. Diese gesetzliche Einschränkung hat nicht verhindert, daß in der ausländerrechtlichen Praxis die Duldung vielfach zwecks längerfristiger Aufenthaltsgewährung und als Vorstufe zur Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Deshalb schließt der Entwurf diesen Zweck bei der in das Ermessen gestellten Duldung ausdrücklich aus."[10]
 
Mehr als 10 Jahre später mußte der Gesetzgeber des Aufenthaltsgesetzes feststellen, daß die Verwaltungspraxis und die Rechtsprechung seinen Willen beharrlich ignoriert hatten. Das Bundesministerium des Inneren formulierte in einer Presseerklärung deutlich: 
 
"Die bisherige Regelung hat in der Vergangenheit vielfach zu unbefriedigenden Ergebnissen geführt. Die Betroffenen wurden in einem aufenthaltsrechtlichen Schwebezustand belassen, unabhängig davon, ob sie die bestehenden Rückkehrhindernisse zu vertreten hatten oder nicht. In der Regel wurde eine sogenannte Duldung (Aussetzung der Abschiebung) ausgesprochen, die aber kein Aufenthaltsrecht begründete. Daher wird die Duldung abgeschafft. Sie wurde bislang häufig als ‘zweitklassiger Aufenthaltstitel’ eingesetzt."[11]
 
Ebenso deutlich formuliert die Kritik die Gesetzesbegründung: 
 
"Die Duldung (§ 56 AuslG) wird abgeschafft. Die bislang verbreitete Praxis, die Duldung nicht als Instrument der Verwaltungsvollstreckung, sondern als 'zweitklassigen Aufenthaltstitel' einzusetzen, wird damit aufgehoben. Die mit der Duldung eigentlich erfaßte Aussetzung der Abschiebung wird auf diese Weise auf ihren eigentlichen Rechtscharakter einer Verwaltungsvollstreckungsmaßnahme zurückgeführt."[12]
 
Diese Radikallösung der ersatzlosen Streichung der Duldung freilich konnte nicht durchgehalten werden, da fraglos nicht nur das Bedürfnis besteht, eine Abschiebung vorübergehend auszusetzen, sondern auch ein solches, die betroffenen Personen mit einem, wie auch immer gearteten, "Papier" auszustatten, schon damit diese sich ausweisen können. In § 60 XI 4 AufenthG wurde zu diesem Zweck eine "Bescheinigung" neu geschaffen, daß die Abschiebung ausgesetzt sei. 
Dies entspricht exakt der Definition einer Duldung nach § 55 I AuslG. Ist die vollmundige "Abschaffung der Duldung" daher nur ein Etikettenschwindel, weil nur der Name geändert wurde? Gibt es künftig Dauer-Bescheinigungen statt Dauer-Duldungen?
 
2.    Dagegen spricht die große Zahl der betroffenen Menschen. Gegenwärtig leben circa 230.000 Personen[13] mit einer Duldung in Deutschland. Es kann davon ausgegangen werden, daß ein großer Teil dieser Menschen selbst für den Lebensunterhalt aufkommt und damit zugleich Bedürfnisse des Arbeitsmarktes erfüllt. Dies zeigt schon die Tatsache, daß die Altfallregelung für Flüchtlinge aus dem Kosovo und Bosnien-Herzegowina auch aufgrund des Drucks von Arbeitgebern zustande kam, die in Sorge waren, durch die angedrohte Zwangsrückführung der Bosniaken und Kosovaren bewährte Arbeitskräfte zu verlieren. Das für "Bescheinigte" vorgesehene Arbeitsverbot wird, wenn die bisher Geduldeten künftig "Bescheinigte" werden, nicht nur zu einer erheblichen Mehrbelastung der Sozialkassen führen, sondern auch zu einem Arbeitskräfteproblem bei den Niedriglohngruppen. Denn § 4 III AufenthG bestimmt, daß nur ein Aufenthaltstitel[14] zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt, sofern nicht ausnahmsweise ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung die Erwerbstätigkeit ohne Aufenthaltstitel gestatten. Derartige Regelungen für "Bescheinigte" gibt es nicht, sie sind auch nicht vorgesehen. 
Eine Fortsetzung der bisherigen Praxis der Erteilung von Dauer-Duldungen – künftig als Dauer-Bescheinigungen – bei gleichzeitigem Arbeitsverbot würde erhebliche Probleme schaffen und zwar sowohl im Hinblick auf die circa 230.000 Altfälle als auch darauf, daß eine gleichbleibende Praxis auch künftig zu einer hohen Zahl von "Bescheinigungen" führen würde. Es gibt daher auch einen ökonomischen Druck, die bisher Geduldeten nicht pauschal oder überwiegend zu den "Bescheinigten" zu überführen. 
 
3.    Dafür, "Bescheinigungen" künftig anders als Duldungen zu verwenden, spricht paradoxerweise das Arbeitsverbot. Das BVerwG hatte in seiner Entscheidung vom 16.05.90[15] ausgeführt, weil der Sinn der Duldung darin bestehe, den nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Aufenthalt ohne strafrechtliche Sanktionen zu lassen, weil gewichtige, insbesondere humanitäre oder politische Gründe eine Abschiebung zeitweise hinderten, könne aus diesen Gründen einem geduldeten Ausländer "während der Dauer des Abschiebungshindernisses auch eine Arbeitserlaubnis zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes erteilt werden"[16]. Die Rechtfertigung der Arbeitserlaubnis war also, daß die Duldung aus gewichtigen humanitären oder politischen Gründen, die gegen eine Abschiebung sprachen, erteilt wurde. Diese Überlegung ist nicht nur sachgerecht, sondern auch die einzig verfassungskonforme. Denn aus Art. 1, 2 I GG folgt auch, daß ein lebenslanges oder länger andauerndes Arbeitsverbot mit der Menschenwürde und dem wesentlichen Kern des Persönlichkeitsrechts nicht zu vereinbaren ist. Hieraus folgt, daß demjenigen, der aus gewichtigen humanitären oder politischen Gründen nicht nur vorübergehend nicht abgeschoben wird, jedenfalls mittelfristig die Möglichkeit zugestanden werden muß, sein Leben durch Arbeit selbst zu gestalten. Ein System, das den Menschen darauf reduziert, nicht abgeschoben zu werden, macht ihn zum bloßen Objekt der Verwaltungsvollstreckung und ist mit dem Gebot der Achtung der Menschenwürde nicht zu vereinbaren. Die gegenwärtige Praxis von "Dauer-Duldungen" kann daher nicht fortgeführt werden. Denn während die Ketten-Duldungen immerhin noch eine (wenn auch nachrangige) Beschäftigung erlaubten, verbieten die Bescheinigungen jede Beschäftigung und dies auf Dauer. Die vorgesehene Bescheinigung darf daher nicht als Mittel zur Gestaltung eines humanitären Aufenthalts mißbraucht werden. Sie muß vielmehr – wie dies der Wortlaut auch gebietet – als bloßes "Ausweis-Papier" verstanden werden, das nichts anderes will, als offenzulegen, daß eine laufende Vollstreckung für eine kurze Zeit nicht vollzogen wird. 
 
4.    Daß der Gesetzgeber die Bescheinigung so verstanden wissen wollte, ist aus der Entstehungsgeschichte und der Begründung unschwer abzuleiten. Dort heißt es ausdrücklich: 
 
"Die Änderungen erlauben eine bessere aufenthaltsrechtliche Differenzierung zwischen schutzwürdigen Personen und denjenigen, die ihrer Ausreisepflicht rechtsmißbräuchlich nicht nachkommen."[17]
 
Gewichtig sind jedoch auch die Zweifel, ob die Verwaltungspraxis die seit Jahrzehnten eingeschleiften Bahnen, die mehrere Gesetzesänderungen überstanden haben, verläßt und die Neuerung diesmal akzeptiert. Aus diesem Grunde erscheint mir der Vorschlag im Gesetzesentwurf des baden-württembergischen Wirtschaftsministers Döring und der baden-württembergischen Justizministerin Werwigk-Hertneck, eine Höchstdauer vorzusehen, vernünftig, auch wenn man dem dortigen Vorschlag der Wiedereinführung einer Duldung nicht unbedingt folgen muß. Die dort vorgeschlagene Gesamthöchstdauer von 1 Jahr erscheint mir allerdings insoweit systemwidrig, als § 60 XI 2 AufenthG eine 6-Monats-Frist vorsieht, nach dessen Ablauf eine Aufenthaltserlaubnis durch eine Gruppenregelung nach § 23 I AufenthG zu erteilen ist. Schon aus systematischen Gründen, aber auch deshalb, weil die Bescheinigung auf ein bloßes Vollstreckungs-Dokument zurückgeführt wird, ist eine 6-Monats-Frist vorzuziehen. Abzulehnen ist auch die in diesem Vorschlag vorgesehene Ausnahme im Falle, daß der Ausländer die Ausreisehindernisse selbst zu vertreten hat. Die Lösung dieses Ärgernisses kann nicht darin bestehen, durch die Hintertür doch wieder "Dauer-Bescheinigungen" einzuführen. Wenn alle Vollstreckungsbemühungen der Behörden über einen längeren Zeitraum, den ein halbes Jahr darstellt, erfolglos bleiben, muß ein System, wie das neu eingeführte, das nur die Alternative zwischen Vollstreckung einerseits und Legalisierung des Aufenthalts andererseits kennt, hieraus auch die Konsequenzen ziehen, daß das Scheitern der Vollstreckung zur Legalisierung des Aufenthalts führt. 
Der Einwand, dies stelle eine "Belohnung" des Ungehorsams gegenüber dem Gesetz dar, ist nicht überzeugend. Denn der Staat verfügt über ausreichende Zwangsmittel. Das staatliche Interesse an einer Vollstreckung bestandskräftiger Entscheidungen muß mit den Mitteln des Vollstreckungsrechts – die gerade im Ausländerrecht alles andere als bescheiden sind[18] – durchgesetzt werden und nicht, indem man das System das Ausländerrechts verbiegt. 
 
5.    Die Hartnäckigkeit, mit der sich die Verwaltungspraxis den Gesetzesänderungen widersetzt, entspringt weniger dem bösen Willen der Verwaltung, sondern ist Ausfluß auch der gesetzlichen Konstruktion. Schon das AuslG 1965, wie auch die nachfolgenden Regelungen, gingen von dem Konstrukt aus, daß der Ausländer, dem nicht aus bestimmten, gesetzlich geregelten Fällen ein Aufenthaltsrecht in Deutschland eingeräumt wurde, das Land zu verlassen habe. Bei diesem Gebot blieb es, auch wenn ihm die Ausreise aktuell nicht abverlangt wurde. Der Gesetzgeber verhielt sich nicht anders, als Pädagogen früherer Jahrhunderte, die glaubten, erst nach erfolgter Erniedrigung dem Schüler die Gnade einer Bewährung gewähren zu dürfen. Er hat nämlich verfügt, daß auch die Menschen, denen er förmlich bescheinigt, daß sie in ihre Heimat nicht zurückkehren können, weil entweder eine Menschenrechts- oder Grundrechtsverletzung droht oder jedenfalls schwerwiegende Gründe einer Rückkehr entgegenstehen, als Nicht-Legale in Deutschland verbleiben müssen. Ausdrücklich bestimmt § 50 III AuslG, daß das Vorliegen von Abschiebungshindernissen und Duldungsgründen nach den §§ 51 und 53 bis 55 AuslG dem Erlaß der Androhung der Abschiebung nach § 50 I AuslG nicht entgegen steht. 
Wir Ausländer-Praktiker sind uns der Paradoxie dieses gesetzlichen Konstrukts kaum mehr bewußt. Wenn wir den Reflex der Gewöhnung ausschalten, werden wir nur schwer verstehen, warum das Gesetz in § 50 I AuslG vorschreibt, daß demjenigen, bei dem – so die Überschrift von § 51 AuslG – ein "Verbot der Abschiebung" vorliegt, eben diese anzudrohen ist und erst als zweiter Schritt dem Betroffenen eine Duldung erteilt wird. 
Wenn Verfassungsnormen, beispielsweise Art. 1 I GG, Art. 2 I GG oder Art. 6 GG, oder völkerrechtliche Bestimmungen, etwa Art. 3 EMRK und Art. 8 EMRK, Leben und körperliche Unversehrtheit, Privatheit und Ehe und Familie schützen, warum werden dann diese, nach dem Gesetzesrang vorrangigen Verpflichtungen nicht in das nationale Gesetz als Gebote umgesetzt, sondern nur negativ als Verbote bei Beibehaltung eines dem Schutzgut gegenläufigen Konzepts? Denn obwohl die deutsche Verfassung in Art. 6 I GG den Schutz der Ehe und Familie dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung unterstellt hat[19], stört sich die h. M. nicht daran, daß das verfassungsrechtliche Schutzgebot im Ausländerrecht nicht durchgehend als Anspruchsnorm ausgestaltet ist. Zwar kennt das AuslG einen Rechtsanspruch auf Ehegatten- und Kindernachzug – wobei ich mir die Bemerkung nicht verkneifen kann, daß gerade der kleinliche Streit um die Altersgrenze bei letzterem ein Schlaglicht auf die Wertschätzung dieses Verfassungsgebotes wirft –, doch gilt dies nur für einige Fälle. Rechtsansprüche gibt es für Familienangehörige von Deutschen, EU-Angehörigen und Asylberechtigten. Der große Rest wird über Ermessensbestimmungen geregelt. Dann aber, wenn es an die Substanz selbst geht, also die Grundrechtsnorm sozusagen blank gegen ausländerrechtliche Bestimmungen steht, ist das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt. Der Ausländer, der das Pech hat, aus eigenem Recht kein Aufenthaltsrecht in Deutschland zu besitzen, ist zur Ausreise verpflichtet und bleibt dies auch, selbst wenn, etwa wegen des Sorgerechts für ein minderjähriges Kind, das Schutzgebot von Art. 6 GG eingreift. Dieses wird nur auf der Ebene eines Abschiebungsschutzes – also auf der Duldungsebene – diskutiert. Die, im deutschen Ausländerrecht nach wie vor herrschende Grundstimmung "Ausländer raus" hat Vorrang gegenüber dem Verfassungsgebot des besonderen Schutzes der Ehe und Familie. Müßte es aber nicht genau umgekehrt sein? Wenn die Verfassung ein Rechtsinstitut dem besonderen staatlichen Schutz unterstellt, muß dann dieses Gebot nicht in allen nachrangigen Gesetzen verwirklicht werden, im Ehegesetz nicht anders als im Jugendschutzgesetz, im Bürgerlichen Gesetzbuch oder im Ausländergesetz? Würde der Vorrang der Verfassungsnorm nicht gebieten, daß das Ausländerrecht eine Bestimmung ziert, die in etwa lautet: "Ehegatten, Eltern und minderjährige Kinder haben zur Verwirklichung der familiären Gemeinschaft ein Aufenthaltsrecht in Deutschland." und damit ein Recht gewähren würde und nicht nur bescheinigen würde, daß sich der Betroffene nicht strafbar macht, wenn er dem Gebot, Deutschland zu verlassen, nicht nachkommt? Auch in internationalen Verträgen festgelegte Menschenrechtsschutzbestimmungen, die zwar meist nur Mindeststandards darstellen, sollten dann, wenn sie mit dem nationalen Verfassungsrecht korrespondieren, einfachgesetzlich nicht auf der nachrangigen Verbotsebene angesiedelt, sondern als Leistungsrechte ausgestaltet sein. Die Europäische Menschenrechtskonvention einerseits und die Grundrechtscharta der Europäischen Union andererseits, aber auch die Rechtsprechung des EuGH und des EGMR haben mittlerweile dafür gesorgt, daß ein europäischer Konsens über die wesentlichen Grundwerte existiert. Sie sind positiver Inhalt der europäischen Wertegemeinschaft und müssen deshalb ebenfalls als Leistungsrechte und nicht als bloße Verbote ausgestaltet sein. Das Verbot einer menschenrechtswidrigen Behandlung aus Art. 3 EMRK gerinnt damit aufgrund seiner zentralen Stellung im europäischen Wertesystem, das in Art. 1 II 1 GG seinen deutschen Ausdruck gefunden hat, zum zwingenden Gebot, die betroffenen Ausländer nicht nur nicht abzuschieben, sondern ihnen hier ein (zunächst temporäres) Aufenthaltsrecht und Arbeitsrecht einzuräumen. 
 
Die Konsequenz hieraus ist, daß in diesen Fällen von einer Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung abzusehen ist und grundsätzlich – womit also Ausnahmen zugelassen wären – ein Aufenthaltsrecht gewährt wird. Das bisherige System sollte nur für die Fälle der rein faktischen Abschiebungshindernisse aufrechterhalten bleiben. 
 
6.    Das ZuwG bricht mit der bisherigen Tradition, humanitäre Aufenthaltszwecke als bloße Abschiebungshindernisse zu betrachten, nicht. Sowohl der asylrechtliche Schutz, als auch der aufgrund der GFK und aufgrund der EMRK sind von der Systematik her nach wie vor als Verbote der Abschiebung, welche schriftlich anzudrohen ist (§ 59 I und III AufenthG) ausgestaltet. 
 
6.1  Daß § 25 I und II AufenthG (wie bisher schon § 70 AsylVfG) einen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis konstruieren, ändert nichts an der verfehlten Systematik. 
 
6.2  Diese gilt auch für Schutzbedürftige, bei denen Abschiebungshindernissen nach § 60 II bis VII AufenthG (bisher § 53 AuslG) festgestellt sind, § 25 III AufenthG. Immerhin aber soll nun die Rechtsfolge nicht nur – wie bisher – in einer 3-monatigen Duldung bestehen (§ 41 I 1 AsylVfG), sondern künftig in einer Aufenthaltserlaubnis. § 25 III AufenthG bindet das Ermessen im Sinne einer Soll-Regelung. Die Verweigerung einer Aufenthaltserlaubnis bedarf damit einer besonderen Begründung. Da die in § 25 III 2 AufenthG ausdrücklich erwähnte Ausnahme, daß die Ausreise in einen anderen Staat möglich und zumutbar ist, eher die Ausnahme bleiben wird, besteht die Hoffnung, daß zumindest jener Personenkreis nicht mehr, wie bisher, mit Duldungen abgespeist wird. 
 
6.2.1    Inwiefern die "Soll"-Regelung in den Fällen des § 60 VII AufenthG umgesetzt werden wird, ist allerdings fragwürdig. Da § 60 VII AufenthG – der dem bisherigen § 53 VI AuslG entspricht – der Hauptanwendungsfall der ausländerrechtlichen Abschiebungshindernisse ist, könnte sich die Bestimmung von § 25 III AufenthG als großer Bluff erweisen. 
Nach § 60 VII AufenthG soll von der Abschiebung eines Ausländers in einen anderen Staat abgesehen werden, wenn dort für diesen Ausländer eine konkrete erhebliche Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht. Allgemeine Gefahren werden bei der Entscheidung nach § 60 XI 1 AufenthG berücksichtigt. Dieses Konstrukt entspricht der bisherigen Praxis bei § 53 VI AuslG. Nach der Rechtsprechung des BVerwG[20] konnten nur bei Vorliegen einer "extremen Gefahrenlage" Abschiebungshindernisse nach § 53 VI AuslG festgestellt werden, ansonsten war eine Allgemein-Regelung nach § 54 AuslG vorrangig, die jedoch in der Praxis nicht getroffen wurde.
Wenn diese Rechtsprechung auf das AufenthG übertragen wird, läuft die Soll-Regelung von § 25 III AufenthG weitgehend leer. Das Bundesamt wird – wie schon bisher – selten zu einer Feststellung einer individuellen Gefahrenlage kommen, weil ja der Vorrang der Allgemein-Regelung nach § 60 XI 1 AufenthG besteht. Geht man davon aus, daß Bund und Länder sich auch künftig nicht mit der verlangten Einmütigkeit auf eine solche Regelung einigen werden, wäre bei Fortsetzung der bisherigen Interpretationsmechanismen die Erteilung einer Bescheinigung nach § 60 XI 4 AufenthG die Regel-Folge. Das Ziel, das der Gesetzgeber mit der Abschaffung der Duldung erreichen wollte – Verhinderung einer Dauer-Duldung – wäre verfehlt, weil zwar eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt werden dürfte, aber wegen der bestehenden – wenn auch nicht extremen – Gefahrenlage eine Abschiebung nicht durchgeführt würde. Aus der Dauer-Duldung wäre nichts anderes als eine Dauer-Bescheinigung geworden. 
 
Aus dieser Zwickmühle gibt es einen einfachen Ausweg: Man müßte § 60 VII 1 AufenthG als Grundentscheidung verstehen und § 60 VII 2 AufenthG als Folgenverweis. Das Bundesamt hätte also nach § 60 VII 1 AufenthG darüber zu befinden, ob eine erhebliche, konkrete Gefahr für Leib, Leben und Freiheit besteht; bejaht es das, bestünde die Rechtsfolge darin, daß entweder nach § 60 VII 2 AufenthG i. V. m. § 60 XI 1 AufenthG durch die oberste Landesbehörde eine allgemeine Regelung zu treffen ist oder, wenn eine solche nicht existiert, nach § 25 III AufenthG dann eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden "soll". Diese Dogmatik würde die Länder zwingen, die vom Gesetzgeber vorgesehene – und aus Verwaltungsvereinfachungsgründen auch erwünschte – Gruppenregelung zu schaffen und das Ärgernis von Dauer-Bescheinigungen zu vermeiden oder eben Individual-Aufenthaltserlaubnisse hinzunehmen. Fährt man aber mit der bisherigen Verwaltungspraxis und -dogmatik fort, werden aus Dauer-Duldungen Dauer-Bescheinigungen. 
 
6.3  Bei den meisten der bislang geduldeten Personen liegen keine rechtlichen Abschiebungshindernisse, sondern sogenannte 'faktische' Abschiebungshindernisse vor. Deren Aufenthalt wird künftig über § 25 IV und VI AufenthG zu regeln sein.  
 
6.3.1    Weil Absatz IV als Voraussetzung "dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen" verlangt, die die "vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern" – also hohe Hürden aufstellt – und zugleich eine reine Ermessensbestimmung ist, kommt ihm geringe Praxisrelevanz zu. Nur extreme Ausnahmefälle werden sich über diese Bestimmung regeln lassen. Wie schon eingangs dargelegt, gibt es für diese Annahme triftige Gründe.
Satz 2 von § 25 IV AufenthG ermöglicht eine Verlängerung und damit auch Verfestigung, auch wenn die Erteilungsvoraussetzungen nicht mehr vorliegen. Vielmehr genügt, daß aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles das Verlassen des Bundesgebietes eine außergewöhnliche Härte bedeuten würde, um die Aufenthaltserlaubnis zu verlängern. 
 
6.3.2    § 25 VI AufenthG ermöglicht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Ermessensweg an den Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, dessen Ausreise aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen jedoch unmöglich ist. Die Bestimmung enthält Elemente der bisherigen §§ 30 III und 55 II AuslG. Zwei Unterschiede sind hervorzuheben: § 30 III AuslG hatte verlangt, dass der Ausländer "unanfechtbar" ausreisepflichtig ist, woraus Rechtsprechung[21] und Praxis abgeleitet hatten, dass die Ausreisepflicht nicht nur vollziehbar sein musste, sondern auch auf einem eigens erlassenen Verwaltungsakt beruhen musste. Dies ist nun geändert. 
Bedeutsamer ist die neue Formulierung, die es nicht mehr genügen läßt, wenn die Abschiebung nicht möglich ist, sondern verlangt, dass die Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist. 
 
Die Bedeutung dieser Änderung erschließt sich nicht auf den ersten Blick. Klar ist, dass der Gesetzgeber eine Verschärfung insoweit wollte, dass entscheidendes Kriterium nicht mehr die Möglichkeit oder Unmöglichkeit einer Abschiebung sein sollte, sondern die Möglichkeit oder Unmöglichkeit einer Ausreise. Nicht die Unfähigkeit des Staates, sondern die Unmöglichkeit für das Individuum sollte das Kriterium sein, das zum Aufenthaltstitel berechtigt. Gleichwohl ist eine praxis- und sachgerechte Abgrenzung nicht einfach. 
 
Eine Wortlautinterpretation hilft dabei kaum weiter. Danach wäre die erste Alternative – Unmöglichkeit der Ausreise aus rechtlichen Gründen – praktisch nie gegeben. Der einzig denkbare Fall, dass eine Ausreise aus rechtlichen Gründen unmöglich ist, ist der eines Ausreiseverbotes nach § 46 II AufenthG i. V. m. § 10 I und II des PassG, der kaum einschlägig ist. 
Selten sind auch die Fälle, in denen im Wortsinn eine Ausreise aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Diskutieren kann man die Fälle, in denen jemand bewusstlos ist – allerdings kann er dann mit Hilfe von Dritten immer noch ausreisen oder besser: ausgereist werden – oder die Fälle, in denen kein Staat existiert, der den Betreffenden einreisen lässt. Ob dies aber wirklich ein tatsächliches Ausreisehindernis ist, ist zweifelhaft, weil ja täglich jede Menge Menschen in andere Länder illegal ein- und ausreisen. Auch aus rechtlichen Gründen ist in diesem Fall die Ausreise nicht unmöglich, denn die Ausreise als solche ist ja nicht verboten, unmöglich ist allenfalls die legale Einreise in einen anderen Staat. 
Schon die wenigen Beispiele zeigen auf, dass eine Wortlautinterpretation nicht weiterhilft. Vielmehr ist eine zweckorientierte Auslegung vorzunehmen.
 
Eine rechtliche Unmöglichkeit liegt danach dann vor, wenn die Rechtsordnung von dem betroffenen Ausländer die Ausreise nicht verlangen kann. Dies sind zunächst die Fälle, bei denen höherrangiges Recht – etwa die Grundrechte oder internationale Abkommen wie die Europäische Menschenrechtskonvention – entgegenstehende Rechtspositionen begründen. Ein Teil der in Frage kommenden Fälle wird dabei schon von den vorrangigen Bestimmungen des Absätze I bis IV des § 25 erfasst werden. Soweit dies nicht der Fall ist, verbleiben verfassungsunmittelbare Ausreisehindernisse, etwa aufgrund des Schutzes der Ehe und Familie, oder Abschiebeverbote aufgrund internationaler Normen. 
 
Einen breiteren Anwendungsraum werden jene Fälle einnehmen, bei denen im Einzelfall eine Ausreise nicht zumutbar ist. Das deutlichste Beispiel aus der Praxis ist dabei die Fallkonstellation, dass der Betreffende einen Heimatpass oder ein erforderliches Transitdokument auf legale Weise oder mit vertretbarem Aufwand nicht erlangen kann. Wenn beispielsweise Bestechungsgelder bezahlt werden müssen, um einen Heimatpass zu kaufen oder ein Transitvisum regelmäßig nicht ausgestellt wird, weil der Transitstaat ein Transitabkommen verlangt bzw. durch die Weigerung erzwingen will, muss diese Fallkonstellation als Unmöglichkeit im Sinne von § 25 VI AufenthG gewertet werden. Denn unsere Rechtsordnung, deren höchstes Gebot die Achtung der Würde des Menschen ist, kann niemandem abverlangen, eine unzumutbare (z. B. strafbare oder von vornherein sinnlose) Handlung vorzunehmen.[22] Damit ist § 25 VI so zu lesen, dass "Unmöglichkeit" im Sinne einer "Unzumutbarkeit" zu verstehen ist. Bemerkenswerterweise sieht dies auch die Begründung des Entwurfs so: 
 
"Bei der Frage, ob eine Ausreisemöglichkeit besteht, ist auch die subjektive Möglichkeit – und damit implizit auch die Zumutbarkeit – der Ausreise zu prüfen."[23] 
 
Ob dies dann eine rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit darstellt, ist eine Geschmacksfrage. 
 
§ 25 VI 2 AufenthG schreibt vor, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ausgeschlossen ist, wenn der Ausländer die Ausreisehindernisse selbst zu vertreten hat, insbesondere wenn er falsche Angaben macht oder über seine Identität oder Staatsangehörigkeit täuscht oder zumutbare Anforderungen zur Beseitigung der Ausreisehindernisse nicht erfüllt. 
Zu beachten ist dabei zunächst, dass die Formulierung den Präsens und keine Vergangenheitsform verwendet. Es wird also nicht früheres Verhalten bestraft. Eine Täuschung zu Beginn des Aufenthalts in Deutschland oder eine zurückliegende Weigerung, etwa einen Passantrag zu stellen, führt mithin noch nicht zur Sanktion des Ausschlusses der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis: Entscheidend ist, dass der Betreffende ein solches Verhalten aktuell an den Tag legt. Die Hervorhebung dieses Grundsatzes ist wichtig, weil nicht selten das frühere Verhalten Auswirkungen im Hinblick auf eine freiwillige Ausreisemöglichkeit haben kann. Staaten, die über kein oder kein geordnetes Einwohnerzentralregister verfügen und die infolgedessen kaum oder nur unter größten Schwierigkeiten die Staatsangehörigkeit einer Person feststellen können, verfahren – nicht anders als Deutschland – nicht selten nach dem Grundsatz "Wer einmal lügt, dem glaubt man nicht" und verweigern die Ausstellung von Heimreisepapieren. Wenn der Betreffende dann die nach dem zweiten Halbsatz verlangten zumutbaren Anforderungen zur "Beseitigung der Ausreisehindernisse" dadurch erfüllt, dass er wahrheitsgemäße Angaben macht und erforderliche Anträge stellt, wirkt sein früheres Verhalten nicht anspruchsvernichtend. 
Die Beweislast trifft bei Satz 2 nicht den Ausländer. Da es sich um einen Ausschlusstatbestand handelt, muss die Ausländerbehörde die Voraussetzungen darlegen und gegebenenfalls beweisen. Die in diesen Fällen stets gegebene Unsicherheit, ob die jetzt erfolgten Angaben der Wahrheit entsprechen, geht zu ihren Lasten. 
Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht. Die frühere Regelung, wonach es auf das Vorliegen von Abschiebungshindernissen ankam, hatte den Vorteil, klare und objektivierbare Grenzen zu ziehen: Ob eine Abschiebung möglich war oder nicht, war in der Regel unstreitig – wenn sie möglich war, wurde sie vollzogen. Ob hingegen eine Ausreise möglich ist oder nicht, ist nicht objektivierbar; die Antwort hängt nicht nur davon ab, ob der Ausreisepflichtige will, sondern auch von der Gesetzmäßigkeit und oft der Willkür oder willkürlichen Handhabung der Regelungen durch den Zielstaat, von tatsächlichen Umständen (z. B. Verkehrsverbindungen) und nicht selten auch von Zufällen. Was dem einen gelingt, gelingt dem anderen aus oft nicht nachvollziehbaren Gründen nicht. 
 
6.4  Als nächstes ist die Härtefallregelung von § 25 V AufenthG zu diskutieren. Danach soll, abweichend von den in diesem Gesetz festgelegten Erteilungs- und Verlängerungsvoraussetzungen für den Aufenthaltstitel einem Ausländer auf Ersuchen einer von der Landesregierung durch Rechtsverordnung bestimmten Stelle eine Aufenthaltserlaubnis erteilt oder verlängert werden, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe eine weitere Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet rechtfertigen. 
 
Die "Härtefallregelung" von § 25 V AufenthG ist damit von ihren inhaltlichen Voraussetzungen weniger streng und zudem weitreichender als Absatz 4. Denn dort wird verlangt, dass die dringenden humanitären Gründe den weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet "erfordern", hier genügt es, wenn sie die Anwesenheit "rechtfertigen"; dort ist die Voraussetzung zunächst die Hinnahme eines "vorübergehenden" Aufenthalts, hier die Hinnahme der "weiteren Anwesenheit". Verfehlt wäre es, § 25 V AufenthG als Generalklausel zu verstehen, die stets dann bemüht werden kann, wenn die Voraussetzungen eines Aufenthalts nach den anderen Absätzen des § 25 AufenthG nicht vorliegen. Die Regelung will vielmehr, wie die Begründung klarstellt, "in besonders gelagerten Härtefällen" die Berücksichtigung dringender humanitärer oder persönlicher Gründe ermöglichen, die trotz oder gerade wegen des detaillierten Regelungssystems von § 25 AufenthG unbilligerweise durch das Raster fielen. 
 
Die formelle Voraussetzung für die Erteilung eines derartigen Aufenthaltstitels ist das "Ersuchen" einer von der Landesregierung durch Rechtsverordnung bestimmten Stelle.
 
Strittig ist, ob die Länder verpflichtet sind, eine solche Härtefallkommission zu schaffen. 
Die Gesetzesbegründung nimmt hierzu keine Stellung, sie erklärt lediglich, Absatz 5 schaffe eine Basis für eine Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in Härtefällen.[24]
Auch der Gesetzeswortlaut klärt den Streit nicht. Die Formulierung, daß das Ersuchen auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis von einer "von der Landesregierung durch Rechtsverordnung bestimmenden Stelle" stammen müsse, ist mehrdeutig. Einerseits kann man darauf hinweisen, daß der Gesetzeswortlaut nicht eine Verpflichtung zur Schaffung solcher Stellen ausdrückt ("von der Landesregierung zu bestimmenden Stelle"), andererseits dem entgegenhalten, daß die Formulierung die Existenz einer Stelle voraussetzt, und die Landesregierung nur noch ermächtigt, zu regeln, wer sie innehaben solle. Beide Argumente sind für sich tragend. Für sie spricht gleich viel. 
Weiter kommt man, wenn man das System der Aufgabenteilung zwischen Bund und Ländern ins Auge faßt. Art. 84 I GG bestimmt, daß dann, wenn die Länder die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit ausführen, sie die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren regeln, soweit nicht Bundesgesetze etwas anderes bestimmen. Das BVerfG hat schon 1967 ausgeführt[25], die Ratio dieser Bestimmung sei "ganz allgemein die Gewährleistung eines wirksamen Vollzugs der Bundesgesetze". In der Entscheidung vom 10.12.80[26] hat das BVerfG ausgeführt, das Gesetz könne in ein und der selben Vorschrift zugleich dem Bürger Rechte gewähren und Pflichten auferlegen und der Verwaltung Handlungsanweisungen erteilen. 
 
"Ein materieller Gesetzesbefehl kann eine Ausgestaltung erhalten, die auch das 'Wie' des Verwaltungshandels verfahrensmäßig bindend festlegt. Solche – möglicherweise verdeckten – Regelungen eines 'Wie' des Verwaltungshandelns liegen dann vor, wenn die den Bürger betreffende materiell-rechtliche Vorschrift zugleich die zwangsläufige Festlegung eine korrespondierenden verfahrensmäßigen Verhaltens bewirkt."[27]
 
Die vorgesehene Regelung ist für diese theoretischen Darlegungen nahezu ein Musterbeispiel. Sie räumt einerseits den Betroffenen Rechte ein, deren Verwirklichung andererseits "die zwangsläufige Festlegung eines korrespondierenden verfahrensmäßigen Verhaltens" der Verwaltung erfordert. Anders ausgedrückt: Der dem Ausländer eingeräumte Weg zu einer Härtefallkommission setzt die Existenz derselben voraus. Ebensowenig, wie die Inanspruchnahme der anderen Rechte aus dem Aufenthaltsgesetz dadurch unterbunden werden kann, daß Ausländerbehörden nicht eingerichtet werden, darf dies dadurch geschehen, daß die Einrichtung von Härtefallkommissionen unterbleibt. Die Verordnungsermächtigung ermächtigt die Länder nur, die Einzelheiten bezüglich der Ausgestaltung dieser Stelle zu regeln, wobei sie allerdings einen weiten Spielraum haben. 
Für eine solche Interpretation spricht schließlich auch, daß Absatz 5 andere Voraussetzungen benennt, als die übrigen Absätze von § 25 AufenthG.  
Eine Aufenthaltserlaubnis kann danach bereits erteilt werden, "wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe die weitere Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet rechtfertigen", ohne dass es eines Feststellungsbescheides über § 25 I, II oder III AufenthG bedarf oder die strengen Voraussetzungen von § 25 IV vorliegen müssen. Die Nicht-Schaffung einer Härtefallkommission in einem Bundesland würde daher für manche eine Rechtsverweigerung bewirken. 
 
Strittig ist schließlich auch noch, ob die Härtefallregelung des Absatzes 5 nur ein Absehen von den "Erteilungs- und Verlängerungsvoraussetzungen" zuläßt oder auch von sonstigen Ausschlußgründen. Der Wortlaut ist hier eindeutig, weil er nur ein Abweichen von "den in diesem Gesetz festgelegten Erteilungs- und Verlängerungsvoraussetzungen" erlaubt. 
Da eine Ausweisung ebenso wie die Gefährdung der Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder gar der freiheitlich demokratischen Grundordnung nicht mehr als Versagungsgrund definiert ist, sondern ausdrücklich als (negativ formulierte) allgemeine Erteilungsvoraussetzungen (§ 5 I Nr. 2 u. 3, § 5 IV AufenthG), kann ein Großteil der Problemfälle mit diesem Argument auch unter die Gültigkeit der Härtefallregelung subsumiert werden. Nicht übersehbar aber ist die Kollision mit § 10 III 2 AufenthG. Wenn ein Asylantrag nach § 30 III AsylVfG als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde, "darf" danach "vor der Ausreise kein Aufenthaltstitel" erteilt werden. 
Da auch in diesen Fällen die gesetzlich normierten Voraussetzungen des Absatzes 5, nämlich dringende humanitäre und persönliche Gründe, die die weitere Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet rechtfertigen, vorliegen können, macht der Verweis auf eine vorherige Ausreise keinen Sinn. Eine solche Interpretation würde einen nicht unerheblichen Teil der potentiell Betroffenen ohne rechtfertigenden Grund davon ausschließen, die Härtefallregelung in Anspruch zu nehmen. 
Sachgerecht ist daher die der Regelung offenkundig zugrundeliegende Intention einer umfassenden Härteregelung zu berücksichtigen. Bei der Anwendung der Härtefallregelung ist danach von allen Voraussetzungen zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abzusehen, gleich, ob es sich hierbei um Voraussetzungen im eigentlichen Sinne oder um Ausschluß- oder Versagungsgründe handelt. Nur eine solche Interpretation entspricht dem Sinn und Zweck der Regelung. 
 
Die von der Politik häufig in den Mittelpunkt gestellte Frage, ob die Härtefallregelung nicht einen neuen Klageweg eröffnen würde und damit zu einer weiteren Verfahrensverzögerung führen könnte, läßt sich leicht mit "nein" beantworten. Einerseits nämlich gibt es keinen klagbaren Anspruch auf ein "Ersuchen" der von der Landesregierung bestimmten Stelle. Bei dem "Ersuchen" handelt es sich um einen internen Verwaltungsvorgang, der einer Klage nicht zugänglich ist. Denkbar ist allenfalls im Rahmen einer Verpflichtungsklage gegen die Verweigerung einer Aufenthaltserlaubnis, die auf die Härtefallregelung gestützt wird, vorzugehen. Hierbei kann einerseits argumentiert werden, daß das Ersuchen rechtswidrig verweigert worden sei, andererseits, daß trotz eines Ersuchens die Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt wurde. In beiden Fällen wird das Gericht bei seiner Entscheidung zu bedenken haben, daß ein sehr weites Ermessen vorliegt und die Ausübung des Ermessens – im Hinblick auf die Rechtsfolge: Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis – der Ausländerbehörde und nicht der Härtefallkommission obliegt. Deren Votum hat nur insoweit Gewicht, als die Ausländerbehörde es bedenken und abwägen muß. Sie braucht die dortigen Beurteilungen jedoch nicht zu teilen, sondern kann sie verwerfen – nur nicht mit sachfremden Erwägungen.
Da die Härtefallkommission im Regelfall erst dann angerufen werden wird, wenn die Ausreiseverpflichtung bereits vollziehbar ist, wird auch eine eventuelle Klage keinen Aufschub bringen. Ein denkbares Eilverfahren wird nur selten, nämlich nur dann, wenn jede andere Entscheidung als die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aufgrund der Härtefallregelung ermessensfehlerhaft ist, Erfolg haben. Selbst wenn die (fragwürdige) Prognose, daß es zu einer Vielzahl von Anträgen nach § 25 V AufenthG kommen könnte, die ich bezweifle, zutreffen sollte, ist die Furcht vor aus diesem Grunde eingeleiteten Gerichtsverfahren unbegründet. Eine Härtefallregelung könnte dazu beitragen, immer wieder auftretende Härten zu lösen und wird weder zu einer übermäßigen Belastung der Verwaltung noch der Gerichte führen.
 
Die Frage, welche Verbesserungen, möglichst noch im anstehenden Vermittlungsverfahren, notwendig sind, beantwortet sich aus Vorstehendem leicht: 
 
1.    Grundsätzlich muß das ausländerrechtliche System insoweit geändert werden, daß das Verfassungs- und Völkerrecht Vorrang gegenüber ausländerrechtlichen Vorurteilen hat. Dies bedeutet, daß das Gebot des Schutzes der Ehe und Familie, des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, der Achtung der Menschenwürde, der Indiviudalität, der Persönlichkeit und anderer grundlegender Rechte ein Aufenthaltsrecht vermitteln muß (und nicht nur ein Abschiebungsverbot), das nur ausnahmsweise aus Gründen des Gemeinwohls durchbrochen werden kann. Hier ist ein grundlegendes Umdenken erforderlich. 
 
2.    Die Abschaffung der Duldung durch den Gesetzgeber ist eine bewußte Abkehr von der bisherigen Praxis, humanitäre Aufenthaltsgründe durch eine Duldung zu "legalisieren". Sie soll die – durch eine "Bescheinigung" lediglich dokumentierte – Aussetzung der Abschiebung auf ihren eigentlichen Rechtscharakter einer Verwaltungsvollstreckungsmaßnahme zurückführen. Die Einräumung eines humanitären Aufenthaltsrechts – gleich aus welchem Grund – kann und soll nicht durch eine "Bescheinigung" nach § 60 XI AufenthG, sondern durch eine Aufenthaltserlaubnis erfolgen. Da das bisherige System – vorheriger Erlaß einer Ausreiseaufforderung – beibehalten wird und das Gesetz nur bei zielstaatsbezogenen Abschiebungshindernissen einen Anspruch bzw. eine Soll-Bestimmung enthält, wäre es wünschenswert, wenn eine gesetzliche Klarstellung erfolgen würde, daß "Bescheinigungen" nicht die Duldung ersetzen, sondern die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorrangig erfolgen soll. Dies gilt auch im Fall von § 60 VII AufenthG. Hier sollte zumindest in der Begründung klargestellt werden, daß Satz 1 in die Prüfungskompetenz des Bundesamtes fällt mit der Konsequenz, daß bejahendenfalls eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 III AufenthG zu erteilen ist, sofern nicht nach Satz 2 i. V. m. Abs. XI eine Gruppenregelung existiert. 
In den Begründungen (und auch den Verwaltungsvorschriften) zu § 25 IV und VI AufenthG ist festzuhalten, daß ein wichtiges Ermessenskriterium auch die Vermeidung einer Kettenbescheinigung ist und sich die Auslegung an diesem Ziel zu orientieren hat. 
Damit dies erreicht werden kann, sollte eine Bescheinigung nur für eine Gesamtdauer von einem halben Jahr ausgestellt werden dürfen. War bis dahin eine Vollstreckung durch Abschiebung nicht möglich, muß eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. 
 
3.    Die Einführung einer Härtefallregelung in § 25 V AufenthG durch den Bundesgesetzgeber verlangt eine Umsetzung in allen Bundesländern. Die Landesregierungen sind lediglich ermächtigt, die Modalitäten der Umsetzung durch Rechtsverordnung zu regeln, nicht aber, die Schaffung einer solchen Härtefallregelung insgesamt zu verhindern. Auch dies ist – zumindest in der Begründung – klarzustellen. 
 
4.    Die Zahl von circa 230.000 nach derzeitigem Recht geduldeten Personen erfordert dringend eine Schlußstrich-Regelung. Nicht nur die Verwaltung, sondern auch das gesetzliche System kann es nicht schaffen, diese "Altfälle" in Personen, die nur "Bescheinigungen" und jene, die Aufenthaltserlaubnisse erhalten, innerhalb angemessener Zeit und ohne eine Vielzahl von Gerichtsverfahren aufzuteilen. Bedenkt man, daß die meisten der betroffenen Personen bereits faktisch integriert sind und ihre Kinder hier aufgewachsen und von unseren Wertvorstellungen geprägt sind, entspricht eine Altfallregelung auch einem humanitären Gebot. Es wäre wünschenswert, wenn eine solche Schlußstrich-Regelung ins Aufenthaltsgesetz eingefügt würde. 

[1]   BGBl I S. 353
[2]   BGBl I S. 1354
[3]   vgl. nur: Gusy, "B-Status – eine Alternative für Härtefälle" in Otto-Beneke-Stiftung (Hrsg.): "Asylpolitik der Bundesrepublik Deutschland", 1992; Rossen, "Duldung und rechtmäßiger Aufenthalt – zur Ausgestaltung vertragsvölkerrechtlicher Regelungen", ZAR 1988, 20; Rotkegel, "De-facto-Flüchtlinge, Begriff und Rechtsstellung", ZAR 1988, 99; Folz, "Abschiebung nach langfristig geduldetem Aufenthalt? ...", InfAuslR 1990, 296; Hein, "'De Facto Flüchtlinge' und vorläufiger Rechtsschutz im Völkerrecht und Rechtsvergleich in Barwig (Hrsg.), "Vom Ausländer zum Bürger", 1994;
[4]   Noch 1989 zählte Renner ("40 Jahre Asylgrundrecht – Zeit für eine grundlegende Reform?" in NJW 1989, 1246, 1251) die Flüchtlinge im Sinne der GFK zur größten Gruppe der de-facto-Flüchtlinge , weil ihre aufenthaltsrechtliche Situation gänzlich ungesichert sei, "weil sie zunächst nur eine Duldung erlangen können (§ 17 AuslG 1965)". "Sie sind de jure asylberechtigt, nur de facto nicht anerkannt." (Renner, a. a. O.) Das Ausländergesetz 1990 hat dies mit § 51 I AuslG und das Asylverfahrensgesetz vom 26.09.92 (BGBl I S. 1126) mit § 70 AsylVfG verbessert. Seitdem erhalten Flüchtlinge im Sinne der GFK einen Status und haben prinzipiell einen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsgenehmigung.
[5]   sh. die grundlegende Darstellung von Rotkegel, ZAR 1988, 100 ff.
[6]   Schon das AuslG 1965 definierte die Duldung in § 17 AuslG 1965 als "zeitweise" Aussetzung einer Abschiebung. Die amtliche Begründung führte aus: "Der Gesetzesentwurf sieht vor, daß in diesen Fällen die Abschiebung förmlich ausgesetzt wird. Der Ausländer wird für die Zeit, während der er nicht abgeschoben wird, lediglich geduldet. Diese Regelung berechtigt den Ausländer nicht zum Aufenthalt, ermöglicht ihm aber, sich während der Duldung im Bundesgebiet aufzuhalten, ohne mit den Gesetzen in Konflikt zu kommen." 
[7]   BVerwGE 87, 11, 18 ff.
[8]   BVerwG vom 08.03.89, EZAR 1965, 100 Nr. 25
[9]   BT-Ds. 11/6321, S. 67
[10]  BT-Ds. 11/6321, S. 76
[11]  Pressemitteilung des BMI vom 07.09.01
[12]  Begründung S. 141
[13]  nach dem AZR, Stand: 31.12.02, sind es exakt 233.224; wiedergegeben nach Berliner Flüchtlingsrat, www.fluechtlingsrat-berlin.de
[14]  Die Bescheinigung ist keiner, sh. § 4 I 2 AufenthG
[15]  BVerwGE 87, 11, 18 ff.
[16]  BVerwGE 87, 18 
[17]  Begründung S. 141
[18]  Man denke nur an Zwangsvorführungen zu Botschaften, Unterbringung in den Ausreisezentren oder die Abschiebungshaft.
[19]  und diese Institutsgarantie und wertentscheidende Grundsatznorm immerhin Anlaß gab,   die Verfassungskonformität des Lebenspartnerschaftsgesetzes mit dem Argument zu bezweifeln, daß damit ein "Distanzgebot" verletzt werde. 
[20]  BVerwG v. 17.10.95, NVwZ 1996, 119; v. 19.11.96, InfAuslR 1997, 193; v.. 27.04.98, InfAuslR 1998, 409; v. 26.01.99, InfAuslR 1999, 265;
[21]  BVerwG v. 03.06.97, InfAuslR 1997, 391 (393)
[22]  vgl. BVerwG vom 09.01.98, BVerwG 9 B 1130.97 <juris>
[23]  Begründung zum Aufenthaltsgesetz, S. 182
[24]  Gesetzesbegründung, S. 182
[25]  BVerfG v. 18.07.67 = BVerfGE 22, 180, 210
[26]  BVerfGE 55, 274, 321
[27]  BVerfG a. a. O.